【法答网问题研究】黄晓亮：对第三人追缴赃款或者违法所得的原则适用 | 中国应用法学
【编者按】为进一步做深做实应用法学研究，找准司法实践中的真问题，提出解决对策，《中国应用法学》在原有的“法答网问题精粹”专栏基础上，自2024年第2期起开设“法答网问题研究”专栏。针对“法答网问题精粹”专栏精选的疑难问题，邀约广大应用法学研究工作者研究探讨，以期为审判工作现代化提供有力的理论支撑和智力支持。本期特此邀请北京师范大学法学院黄晓亮教授对其中一项疑难问题进行研究探讨，现予推送，以飨读者。
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被告人用职务侵占所得赃款在直播平台上进行充值、打赏主播，短短3个月内挥霍赃款金额高达上千万元，能否从直播平台公司账户上追缴该部款项发还被害单位？
黄晓亮
北京师范大学法学院教授、博士生导师
对第三人追缴赃款或者违法所得的原则适用
文｜黄晓亮
（全文刊载于《中国应用法学》2024年第3期）
内 容 提 要
引言
一、善意取得原则适用的弱化
二、推定善意与推定恶意的选择
▐ 引 言
任何人不得从犯罪活动中获得收益，是我国对犯罪分子追究刑事责任过程中追赃返赃的重要原则。《中华人民共和国刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”但是，在司法实践中，情况却很复杂。很多犯罪分子以各种方式将赃款赃物或者违法所得交付给他人，如购物、投资、售卖、赠予等。当前司法实务中又出现一种新情况，即犯罪分子在某些网络直播平台上用赃款或者违法所得及其收益，打赏给网络主播。那么，司法机关在处理该犯罪分子的罪行时，能否将支付给网络直播平台的赃款或者违法所得予以收缴呢？理论和实务上都有很大的争论。
▐ 一、善意取得原则适用的弱化
一般认为，犯罪分子将赃款或者违法所得用于其他民事法律活动，支付给第三人，那么，对第三人所收到之钱款是否予以追缴，要适用民法上的善意取得原则。对此原则，刑事司法文件曾在早期也作出了规定，如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发〔1996〕32号，现已失效）第11条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。” 在司法实践中，对有关财产犯罪与经济犯罪的处理，尽管与之相关的司法解释没有就赃款追回和返还作出规定，但实务中基本上也是按照这个原则来处理的。该规定在后来的司法解释文件中也得以认可和延续。如最高人民法院、最高人民检察院于2011年联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴”；最高人民法院于2014年发布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》也有规定（第七部分最后一段）。
但值得注意的是，关于善意取得原则的规定，在后来有关的司法解释或者规范性文件中却有所弱化。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2018年联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第28点就没有提及善意取得原则，相反在表述上用了反向否定的方式，即恶意取得犯罪分子之违法所得，应当被予以追缴；尽管其第29点也提到了“他人善意取得”的用语，但不再与被追缴的情形列在一起。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年4月联合发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，其第7点与上述指导意见第28点在表述上基本一致，但在这一点以及其他内容中不再提及“善意取得”这一词语。上述“两院两部”同时联合发布的《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》虽然提及“善意第三人”，但在表述上更为严格，即“有证据证明权属明确且无争议的被害人、善意第三人或者其他人员合法财产及其孳息，凡返还不损害其他利害关系人的利益，不影响案件正常办理的，应当在登记、拍照或者录像后，依法及时返还”。那么，司法规范性文件不是那么明确和积极强调善意取得原则对追缴的合法阻却，究竟是什么原因呢？对此，不管是理论上还是实务上都没有过多的阐述。笔者初步认为，在电信网络空间发生的相关犯罪中，交易双方从不见面，似乎给善意取得原则的适用创造了更好的机会和条件。即便是其他案件，若宽泛地适用善意取得原则，那么，很难维护被害人的合法权益或者公共利益，尤其是对于非法集资的大量案件，司法机关很难完成追赃挽损的工作，无法使得绝大多数被集资人获得经济利益的保障，他们往往不得已给司法机关或者政府部门施加压力。
▐ 二、推定善意与推定恶意的选择
当然，善意取得原则适用的弱化对第三人有些不利。前述有些司法规范性文件甚至要求第三人提供权属证明，那就加重了第三人对善意的证明责任，第三人要证明主观上取得涉案赃款或者违法所得时的主观善意，以及交易过程的正常属性和相关的权属证明。那么，这就意味着，若第三人不能进行证明，办案机关就会否定取得的善意性，推定恶意的存在，对第三人获取之犯罪分子的赃款（包括赃物）或者违法所得予以追缴。现在的问题则是这种恶意推定原则的具体适用。
其一，要否区分追缴的对象？对赃款的追缴，与对违法所得的追缴，是否在实践中作出区别？在追缴赃款的情况下，可能存在被害人，刑事诉讼活动的进行和赃款的追缴涉及被害人的利益，对被害人和第三人，如何进行利益保护上的选择，决定了追赃时是推定恶意还是推定善意。笔者认为，考虑到被害人在刑事诉讼中地位的简单和虚弱，常常处于劣势，那就尽可能对其予以保护，对第三人提出较高的要求，可适用推定恶意原则。在追缴违法所得的情况下，因不涉及被害人，只是让犯罪分子不从犯罪中获得收益，尽可能维护民事交易活动的正常性，因而可适用推定善意原则，不宜给第三人增加太大的负担。
其二，要否区分赃款或者违法所得交付的自愿属性？在某些犯罪中，被害人或者他人自愿将财物交付给犯罪分子，使得该过程和财物具备一定的权利外观，于第三人而言，显然无法在事后判断被害人或者他人交付之违背意志的实情，因而权利外观说在理论上受到认可。但是，笔者认为，应当注意第三人取得的善意性与犯罪后交易活动的正常属性相协调；若犯罪后交易活动并不正常，那么，即便是第三人有善意，也不能说该取得就一定要给予保护。例如，商店附近某无业游民一般购买便宜物品，但突然购买极为贵重物品，随后长期购买便宜物品，那么，对店主而言，该顾客突然购买极为贵重物品的情形很可疑，顾客之资金尽管有权利外观，也不能说明此次交易活动的正常性。再如，一般性乃至日常地在网络直播平台观看和打赏，一般也不存在什么问题，但突然用很大数额的钱打赏，或者在短短时间内用巨额资金去打赏，虽然对网络直播平台或者博主而言，难以否定善意之存在，但该交易活动却很不正常。
其三，要否区分罪名或者犯罪类型而适用恶意推定原则？如前所述，从司法规范性文件的规定来看，对诈骗犯罪，规定了善意取得原则，而对涉黑涉恶的相关犯罪，则淡化了善意取得原则，甚至适用恶意推定原则。笔者认为，后者中其实强调了交易的正常性特征。在此方面，不能将第三人的善意与交易正常性割裂开。其实，即便是对诈骗犯罪，也有交易正常性的要求，如2011年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款否定了明知赃款、无偿、明显低价、非法活动而取得赃款的善意属性；而第2款接着强调善意取得原则，对这两款应当从实质上结合起来予以理解和运用。在这样的情况下，就无需对犯罪类型进行区分。不过，笔者初步认为，对危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪，在追缴赃款或者违法所得及其收益上，从维护国家或者公共安全的角度考量，适用恶意推定原则，更符合现实的需要。
对于用赃款或者违法所得在短期内以巨额资金打赏网络平台主播的情形，虽然不排除善意取得原则的适用，但更应该考虑交易是否正常的问题。打赏并不完全具有购买消费而支出的性质，高额或者超额打赏其实超出了购买主播之表演的基本对价，属于不对等高价馈赠的情形，因而若超额打赏的情形极为不正常，平台未履行必要的审查和核实义务，那么，类似于对未成年人或者行为能力减弱的高龄老人在网络平台以巨额资金进行消费之情形的处理，对网络平台及主播的此项收入，可以考虑依法收缴，返还被害人或者上交给国家；而犯罪分子对网络平台及主播承担法律上适当补偿的责任，将之纳入债权人中，依照其他相关规定来处理。
编辑：邓永民
排版：覃宇轩
审核：杨 奕
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